„wir bearbeiten arbeitsrechtliche Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden vor dem

Bundesarbeitsgericht“

Eine Revision (bzw. soweit diese noch nicht zugelassen wurde eine Nichtzulassungsbeschwerde) zu führen ist eine schwierige Angelegenheit und erfordert die unbedingte Bereitschaft sich intensiv mit dem bisherigen Prozessverlauf zu beschäftigen. Für den Mandanten ist es mit hoher Wahrscheinlichkeit der letzte Abschnitt des Instanzenzuges. Allerdings mit hohen - vor allem gerade auch formalen - Anforderungen. Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts zugelassen worden ist, sogenannte Zulassungsrevision. Es ist daher nicht mehr möglich eine Revision z.B. alleine aufgrund eines bestimmten Streitwerts, wie z.B. am Bundesgerichtshof, einlegen zu können. Dabei ist die Revision gem. den Vorschriften des ArbGG durch das Landesarbeitsgericht an sich zuzulassen, wenn 1. eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, 2. das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder 3. ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegt. Unzulässig ist die Revision aber gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird. Dabei können auch nicht alle „Fehler“ vor dem ArbG und dem LAG nunmehr vor dem BAG geheilt werden. So „muss ein Prozessbeteiligter schon in den Tatsacheninstanzen bedenken, dass das Bundesarbeitsgericht als Rechtsbeschwerdegericht den Bindungen des Rechtsbeschwerderechts unterliegt und neuer Sachvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach § 98 Abs. 3, § 92 Abs. 2 ArbGG iVm. § 559 ZPO grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig ist“ (vgl. BAG Beschluss vom 25.1.2017, Az. 10 ABR 81/16 (F), Rn.3 mit Hinweis auf BAG 25. September 2013 - 5 AZR 617/13 (F) - Rn. 3 mwN [zum Revisionsverfahren]) Dreh- und Angelpunkt einer Beurteilung weiterer Schritte nach Ende der zweiten Instanz ist daher, ob die Revision zugelassen wurde oder nicht. Ist diese zugelassen, kann die Revision eingelegt und begründet werden. Ist dies - wie häufig - aber nicht der Fall, muss zunächst die Hürde der Nichtzulassung überwunden werden. Dabei kann die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht selbständig durch den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde verweist § 92a Satz 2 ArbGG auf § 72a Abs. 2 bis 7 ArbGG. Damit gelten für die Nichtzulassungsbeschwerde im Beschlussverfahren dieselben Regelungen wie für die Nichtzulassungsbeschwerde im Urteilsverfahren. Dazu gehört auch der Vertretungszwang bei der Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (vgl. BAG Urteil vom 20.09.2011, Az: 9 AZN 582/11, Rn. 5). Dies ist auch von Sinn und Zweck des Vertretungserfordernisses geboten, da sich die Anforderungen an die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde im Urteils- und im Beschlussverfahren nicht unterscheiden (vgl. BAG Beschluss vom 18.8.2015, Az: 7 ABN 32/15, Rn 5.) Dabei ist die Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll. Soweit besteht Übereinstimmung mit den Regeln über die Einlegung einer Berufung in den verschiedensten zivil-, arbeits- und verwaltungsrechtlichen Prozessordnungen. Allerdings ist die Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Hier passieren ungeübten Anwälten bereits die ersten Fehler, da die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde - im Gegenteil zur Begründung der Berufung - nicht verlängert werden kann. D.h. nach Ablauf der Zeit von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils ist die Begründungsfrist abgelaufen. In derartigen Fällen kann dann unter Umständen meist auch ein fristgerecht innerhalb der zwei Wochen Frist eingereichter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nicht mehr helfen und das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ist gescheitert bevor es richtig begann. Eine (fristgerecht) eingereichte Begründung muss - ähnlich der der Revision - enthalten: 1. die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, 2. die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder 3. die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist insbesondere dann begründet, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der aufgeworfenen Rechtsfrage abhängt, diese Rechtsfrage durch das Revisionsgericht klärungsfähig und klärungsbedürftig ist und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder jedenfalls eines größeren Teils der Allgemeinheit eng berührt (vgl. BAG 15. Oktober 2012 - 5 AZN 1958/12 - Rn. 13 mwN). Der Beschwerdeführer hat die nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG von ihm zu benennende entscheidungserhebliche Rechtsfrage regelmäßig so konkret zu formulieren, dass sie mit „Ja“ oder mit „Nein“ beantwortet werden kann (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZN 1371/11 - Rn. 5 mwN, BAGE 140, 76). So erfüllte z.B. die vom BAG mit Beschluss vom 10.7.2014, 10 AZN 307/14 , als unzulässig verworfene Nichtzulassungsbeschwerde einer anderen Kanzlei bereits diese Anforderungen nicht. In der vorbenannten Entscheidung scheiterte die Nichtzulassungsbeschwerde der anderen Kanzlei z.B. schon an der Formulierung der zu beurteilenden Rechtsfrage, wonach sich nach dem Vorbringen des Rechtsmittelführers die zu stellende Frage, „inwieweit es bei der Auslegung des Regelungsgegenstandes einer tarifvertraglichen Klausel auf den tatsächlichen Willen der Parteien ankommt und wie konkret dieser erforscht werden muss“, ergab. welche aber gerade nicht mit „Ja“ oder „Nein“ beantwortet werden kann, sondern vielmehr ein vielfältiger Erörterung zugängliches Problembündel kennzeichnet und zahlreiche Antworten ermöglicht, die je nach Tatsachenlage unterschiedliche Entscheidungen zulassen. Richtig hätte die Frage daher z.B. formuliert werden müssen „Kommt es bei der Auslegung des Regelungsgegenstandes einer tarifvertraglichen Klausel auf den tatsächlichen Willen der Parteien an ?“. Ein derartiger Fehler führt jedoch bereits zur Ablehnung einer Nichtzulassungsbeschwerde und muss daher unbedingt vermieden werden. In der vorbenannten Entscheidung stellt das BAG auch nochmals klar, dass die bloße Rüge einer angeblich unzutreffenden Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht für sich genommen nicht bereits die Voraussetzungen eines der im Gesetz abschließend aufgeführten Zulassungsgründe erfüllt (vgl. BAG Beschluss vom 10.7.2014, 10 AZN 307/14 , Rn.6). D.h. obwohl eine Entscheidung „falsch“ ist, bedeutet das noch nicht zwingend, dass das BAG dies für ausreichend hält. Es gilt hier also die Fragen der Nichtzulassung geschickt aufzubauen und taktisch vorzugehen. Das formale Korsett des Verfahrensablaufs einer Nichtzulassungsbeschwerde läßt sich dabei auch daran erkennen, dass selbst wenn das Landesarbeitsgericht nur irrtümlich die Revision nicht zugelassen hätte, dieses selbst zu einer Änderung seiner eigenen (!) Entscheidung nicht befugt ist. Vielmehr entscheidet das Bundesarbeitsgericht unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig. Wird hingegen der Nichtzulassungsbeschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist. Diese ist unbedingt vorsorglich bereits bei Einlegung der NZB zu notieren. Da das BAG auf diese Frist nicht ausdrücklich hinweist gibt es hier auch schon wieder den nächsten „Stolperstein.“ Hat allerdings das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit ausnahmsweise sofort zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen. Dabei kann auch zu der häufig gestellten Frage: Ist die Zurückverweisung oder die Entscheidung durch das BAG „besser“ keine allgemeingültige Antwort gegeben werden. Dies sollte jeweils vom konkreten Fall und den Zielvorstellungen der Mandantschaft abhängen. Umgekehrt ist eine Umdeutung - im Gegensatz zu den Möglichkeiten der Fehlerbehebung / Kaschierung in den ersten beiden Instanzen (ArbG und LAG) vor dem BAG stets nur eingeschränkt bzw.überhaupt nicht möglich. So hat das BAG z.B. im Rahmen einer als unzulässig verworfenen Nichtzulassungsbeschwerde einer anderen Kanzlei entschieden, dass wenn die Voraussetzungen für eine sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG vorliegen, dies der einzige Rechtsbehelf ist, der gegen ein verspätet abgesetztes Urteil des Landesarbeitsgerichts, in dem die Revision nicht zugelassen worden ist, statthaft ist (vgl. BAG 15. März 2006 - 9 AZN 885/05 - Rn. 11; 2. November 2006 - 4 AZN 716/06 - Rn. 4, BAGE 120, 69). Nach § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG findet § 72a ArbGG keine Anwendung, wenn die Voraussetzungen für das Verfahren nach § 72b ArbGG vorliegen. Somit ist die Nichtzulassungsbeschwerde kraft besonderer gesetzlicher Anordnung ausgeschlossen, wenn das anzufechtende Urteil im Sinne des § 72b ArbGG verspätet abgesetzt wurde (vgl. BAG Beschluss vom 24.02.2015, Az: AZN 1007/14 , Rn. 3). Dieses Verständnis wird bestätigt durch die Auslassung des § 547 Nr. 6 ZPO in § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG. Während § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG im Falle einer aufgrund Zulassung statthaften Revision bestimmt, die Revision könne nicht auf die Gründe des § 72b ArbGG gestützt werden, ordnet § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG uneingeschränkt an, im Falle eines verspätet abgesetzten Urteils des Landesarbeitsgerichts finde § 72a ArbGG keine Anwendung (BAG 2. November 2006 - 4 AZN 716/06 - Rn. 5, aaO). Angemerkt sei daher, dass wir als Anwälte stets bereits eine etwaige Revision bzw. eine Nichtzulassungsbeschwerde vor Augen haben. Ziel ist zwar bereits in der unteren Instanz zeitnah und vollständig zu gewinnen; allerdings dürfen etwaige Chancen einer Revision nicht geschmälert werden. Entsprechend muss deswegen versucht werden, das Gericht möglichst häufig in Situationen zu bringen, in denen es Fehler machen kann, da diese in einer etwaigen Revision zum Erfolg führen können. EIne zurückhaltende Vertretung ist daher nicht im Sinne unserer Mandantschaft.

„Unabhängig davon, ob Sie zuvor in einer oder beiden Instanzen verloren haben: Es ist der

Wert der Meinung der zählt und nicht die Anzahl ihrer Anhänger”

Entsprechend sollte eine Verurteilung schon deswegen nicht vorschnell akzeptiert werden, da noch nicht einmal eine gefestigte Rechtsprechung ein Ausschlussgrund für eine erfolgreiche Revision wäre. Nur weil etwas seit einer längerern Zeit in einer bestimmten Art und Weise gehandhabt wurde bedeutet nicht, dass es richtig ist. Es könnte ebenso bedeuten, dass schon zu lange etwas unrichtig beurteilt wurde. Ansichten und Vorstellungen können sich nämlich über die Zeit ändern und sollten dies wohl gerade vor dem Hintergrund (nicht nur) gesellschaftlicher Änderungen und Akzeptanz derselben auch. Rechtsansichten die früher einmal zeitgemäß waren, müssen es heute nicht mehr sein. Am plastischten bringt dies wohl ein Urteil des BAG selbst zum Ausdruck. “...Die über den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht nur auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eingetreten sind. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist somit grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Es reicht aus, wenn ein Gericht den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachtet und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung trägt (vgl. BAG Urteil vom 10.12.2013, 9 AZR 494/12, Rn. 16 mit Hinweis auf BAG Urteil vom 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27).” Auch sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass wir entsprechend stets versuchen vorteilhafte Ansichten aus anderen Rechtsgebieten für unsere Mandanten durch einen Blick “über den Tellerrand” nutzbar zu machen. Dabei ist die richtige Vorgehensweise nach Kenntnis der abschlägigen Entscheidung des LAG - insbesondere ohne Revisionszulassung - auch für Mandanten mit Rechtsschutzversicherung sehr wichtig: Im Falle der Nichtzulassung beobachten wir leider allzu häufig, dass die Versicherer gerade Anfragen ihrer Versicherungsnehmer gerne zunächst einmal ablehnen. Es sollte daher im Idealfall direkt nach Kenntnis von der abschlägigen Entscheidung des LAG eine anwaltliche Anfrage zwecks Deckungszusage für eine Nichtzulassungsbeschwerde an die Rechtsschutzversicherung gestellt werden. Gerne können wir dies kostenfrei formulieren und gegebenenfalls die Versicherung auch per Stichentscheid zur Deckungszusage zwingen. Sie sehen daher, dass die Zeit meist drängt und die Weichen für eine mögliche Nichtzulassungsbeschwerde am besten so frühzeitig wie möglich gestellt werden.

„Was tun wenn Sie von uns erst nach Zurückweisung Ihrer Nichtzulassungsbeschwerde

bzw. Ihrer Revision erfahren haben ?”

Wir können Sie etwaig mit einer Verfassungsbeschwerde erfolgreich ans Ziel führen…

Selbst wenn wir Ihre Nichtzulassungsbeschwerde oder Ihre Revision nicht gefertigt haben und diese etwaig erfolglos waren, ist noch nicht alles verloren. Der nächste Schritt um Ihr Ziel dennoch zu erreichen wäre eine erfolgreiche Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG). Dabei ist insbesondere bereits noch nicht abschließend entschieden, ob vereinzelt der vom BAG angelegte Maßstab zu hoch sein könnte. Dabei wird nicht verkannt, dass der Gesetzgeber mit Einführung der - ausschließlichen - Zulassungsrevision die Funktion des BAG beschränken wollte. Selbst wenn er dies aber unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten dürfte, dann muss gerade im Zulassungsverfahren eine solche Einschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten klaren rechtlichen Voraussetzungen unterliegen. Die verfassungsrechtlichen Gebote des effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i. V. m Art. 20 Abs. 3 GG) - allgemeiner Justizgewährungsanspruch - „beeinflusst auch die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen, die für die Beschreitung eines Instanzenzugs von Bedeutung sind“: „Hat der Gesetzgeber sich für die Eröffnung einer weiteren Instanz entschieden und sieht die betreffende Prozessordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert werden“ (vgl. BVerfG 04.11.2008 - 1 BvR 2587/06 - NZA 2009, 53 ff.; schon BVerfGE 39, 99, 108). Diese Grundsätze müssen aber u.a. auch für die Auslegung des § 72 a ArbGG sowie den Inhalt einer Nichtzulassungsbeschwerde bzw. Revision Anwendung finden. Längst steht dabei die Haltung des BAG teilweise nicht mehr nur im Widerspruch zu den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Das Arbeitsrechts steht nämlich nicht mehr nur unter nationalen Einflüssen. So attesierte Udo Di Fabio, Richter des BVerfG a.D. und Prof. an der Universität zu Bonn, anläßlich eines europarechtlichen Symposiums am Bundesarbeitsgericht zu Recht: „Individuelles und kollektives Arbeitsrecht stehen unter supranationaler Einwirkung. Sie sind nicht länger Domänen nationalstaatlicher Verfügungsgewalt inmitten eines großen Prozesses der Europäisierung und Internationalisierung des Rechts. Starke korporatistische Kräfte und Traditionen wirkten und wirken in diesem durch Richterrecht und Verbandsmacht gleichermaßen geprägten Rechtsgebiet. Doch seitdem die Rechtsprechung unter zunehmenden Einfluss von Unions‐ und Konventionsrecht geriet, änderten sich die Verhältnisse und lösten Anpassungsprozesse aus, die andere Rechtsgebiete wie das Umweltrecht oder das öffentliche Wirtschaftsrecht schon hinter sich hatten. Solche Anpassungsprozesse werden erforderlich, wenn sich der unionale Anwendungsvorrang und das Berücksichtigungsgebot der Konventionsrechtsprechung mittels zunehmender Rechtsprechungsaktivität von EuGH und EGMR bemerkbar machen.“ Entsprechend dürften auch einige Fragestellungen - abhängig vom Einzelfall - vom EuGH bzw. EGMR etwaige anders beurteilt werden, so dass nach einer abschlägigen Entscheidung des BAG oder etwaig auch des BVerfG noch nicht „Schluss“ sein muss. Wir gehen mit Ihnen auch den steinigen Weg über das BVerfG zum EuG, EuGH und/oder EGMR. Wir stehen Ihnen bei. Gerne können Sie uns hierzu jederzeit kostenfrei anfragen. Wir stehen Ihnen mit rechtlichem Rat zur Seite und helfen bei der Lösung Ihres Anliegens.
REVISION & Nichtzulassungsbeschwerde
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BEACHTEN SIE UNBEDINGT den Hinweis von Rechtsanwalt und Dipl.jur. Sascha Porkert, LL.M.Eur., von PORKERT Rechtsanwälte: Bei dem häufigsten nächsten Schritt - d.h. bei der Verfassungsbeschwerde - ist entgegen landläufiger Internetmeinung nicht nur eine Monatsfrist seit Urteilszustellung zu beachten. Vielmehr ist in den meisten Fällen unbedingt die Anhörungsrüge zu erheben. Ohne dieses zum Instanzenzug gehörende Verfahren kann das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde nicht positiv bescheiden. Anderes gilt nur, wenn die Anhörungsrüge aufgrund ihrer offensichtlichen Unzulässigkeit nicht zum Rechtsweg gehört (und daher z.B. auch nicht vermag die Frist für die Erhebung der Verfassungsbeschwerde offen zu halten (vgl. BVerfG Beschluss vom 02.01.2017, Az: 1 BvR 2324/16, mit Hinweis auf Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 11.09.2015, Az: 2 BvR 1586/15).

„wir bearbeiten arbeitsrechtliche Revisionen und

Nichtzulassungsbeschwerden vor dem

Bundesarbeitsgericht“

Eine Revision (bzw. soweit diese noch nicht zugelassen wurde eine Nichtzulassungsbeschwerde) zu führen ist eine schwierige Angelegenheit und erfordert die unbedingte Bereitschaft sich intensiv mit dem bisherigen Prozessverlauf zu beschäftigen. Für den Mandanten ist es mit hoher Wahrscheinlichkeit der letzte Abschnitt des Instanzenzuges. Allerdings mit hohen - vor allem gerade auch formalen - Anforderungen. Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts zugelassen worden ist, sogenannte Zulassungsrevision. Es ist daher nicht mehr möglich eine Revision z.B. alleine aufgrund eines bestimmten Streitwerts, wie z.B. am Bundesgerichtshof, einlegen zu können. Dabei ist die Revision gem. den Vorschriften des ArbGG durch das Landesarbeitsgericht an sich zuzulassen, wenn 1. eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, 2. das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder 3. ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegt. Unzulässig ist die Revision aber gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird. Dabei können auch nicht alle „Fehler“ vor dem ArbG und dem LAG nunmehr vor dem BAG geheilt werden. So „muss ein Prozessbeteiligter schon in den Tatsacheninstanzen bedenken, dass das Bundesarbeitsgericht als Rechtsbeschwerdegericht den Bindungen des Rechtsbeschwerderechts unterliegt und neuer Sachvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach § 98 Abs. 3, § 92 Abs. 2 ArbGG iVm. § 559 ZPO grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig ist“ (vgl. BAG Beschluss vom 25.1.2017, Az. 10 ABR 81/16 (F), Rn.3 mit Hinweis auf BAG 25. September 2013 - 5 AZR 617/13 (F) - Rn. 3 mwN [zum Revisionsverfahren]) Dreh- und Angelpunkt einer Beurteilung weiterer Schritte nach Ende der zweiten Instanz ist daher, ob die Revision zugelassen wurde oder nicht. Ist diese zugelassen, kann die Revision eingelegt und begründet werden. Ist dies - wie häufig - aber nicht der Fall, muss zunächst die Hürde der Nichtzulassung überwunden werden. Dabei kann die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht selbständig durch den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde verweist § 92a Satz 2 ArbGG auf § 72a Abs. 2 bis 7 ArbGG. Damit gelten für die Nichtzulassungsbeschwerde im Beschlussverfahren dieselben Regelungen wie für die Nichtzulassungsbeschwerde im Urteilsverfahren. Dazu gehört auch der Vertretungszwang bei der Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (vgl. BAG Urteil vom 20.09.2011, Az: 9 AZN 582/11, Rn. 5). Dies ist auch von Sinn und Zweck des Vertretungserfordernisses geboten, da sich die Anforderungen an die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde im Urteils- und im Beschlussverfahren nicht unterscheiden (vgl. BAG Beschluss vom 18.8.2015, Az: 7 ABN 32/15, Rn 5.) Dabei ist die Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll. Soweit besteht Übereinstimmung mit den Regeln über die Einlegung einer Berufung in den verschiedensten zivil-, arbeits- und verwaltungsrechtlichen Prozessordnungen. Allerdings ist die Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Hier passieren ungeübten Anwälten bereits die ersten Fehler, da die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde - im Gegenteil zur Begründung der Berufung - nicht verlängert werden kann. D.h. nach Ablauf der Zeit von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils ist die Begründungsfrist abgelaufen. In derartigen Fällen kann dann unter Umständen meist auch ein fristgerecht innerhalb der zwei Wochen Frist eingereichter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nicht mehr helfen und das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ist gescheitert bevor es richtig begann. Eine (fristgerecht) eingereichte Begründung muss - ähnlich der der Revision - enthalten: 1. die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, 2. die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder 3. die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist insbesondere dann begründet, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der aufgeworfenen Rechtsfrage abhängt, diese Rechtsfrage durch das Revisionsgericht klärungsfähig und klärungsbedürftig ist und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder jedenfalls eines größeren Teils der Allgemeinheit eng berührt (vgl. BAG 15. Oktober 2012 - 5 AZN 1958/12 - Rn. 13 mwN). Der Beschwerdeführer hat die nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG von ihm zu benennende entscheidungserhebliche Rechtsfrage regelmäßig so konkret zu formulieren, dass sie mit „Ja“ oder mit „Nein“ beantwortet werden kann (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZN 1371/11 - Rn. 5 mwN, BAGE 140, 76). So erfüllte z.B. die vom BAG mit Beschluss vom 10.7.2014, 10 AZN 307/14 , als unzulässig verworfene Nichtzulassungsbeschwerde einer anderen Kanzlei bereits diese Anforderungen nicht. In der vorbenannten Entscheidung scheiterte die Nichtzulassungsbeschwerde der anderen Kanzlei z.B. schon an der Formulierung der zu beurteilenden Rechtsfrage, wonach sich nach dem Vorbringen des Rechtsmittelführers die zu stellende Frage, „inwieweit es bei der Auslegung des Regelungsgegenstandes einer tarifvertraglichen Klausel auf den tatsächlichen Willen der Parteien ankommt und wie konkret dieser erforscht werden muss“, ergab. welche aber gerade nicht mit „Ja“ oder „Nein“ beantwortet werden kann, sondern vielmehr ein vielfältiger Erörterung zugängliches Problembündel kennzeichnet und zahlreiche Antworten ermöglicht, die je nach Tatsachenlage unterschiedliche Entscheidungen zulassen. Richtig hätte die Frage daher z.B. formuliert werden müssen „Kommt es bei der Auslegung des Regelungsgegenstandes einer tarifvertraglichen Klausel auf den tatsächlichen Willen der Parteien an ?“. Ein derartiger Fehler führt jedoch bereits zur Ablehnung einer Nichtzulassungsbeschwerde und muss daher unbedingt vermieden werden. In der vorbenannten Entscheidung stellt das BAG auch nochmals klar, dass die bloße Rüge einer angeblich unzutreffenden Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht für sich genommen nicht bereits die Voraussetzungen eines der im Gesetz abschließend aufgeführten Zulassungsgründe erfüllt (vgl. BAG Beschluss vom 10.7.2014, 10 AZN 307/14 , Rn.6). D.h. obwohl eine Entscheidung „falsch“ ist, bedeutet das noch nicht zwingend, dass das BAG dies für ausreichend hält. Es gilt hier also die Fragen der Nichtzulassung geschickt aufzubauen und taktisch vorzugehen. Das formale Korsett des Verfahrensablaufs einer Nichtzulassungsbeschwerde läßt sich dabei auch daran erkennen, dass selbst wenn das Landesarbeitsgericht nur irrtümlich die Revision nicht zugelassen hätte, dieses selbst zu einer Änderung seiner eigenen (!) Entscheidung nicht befugt ist. Vielmehr entscheidet das Bundesarbeitsgericht unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig. Wird hingegen der Nichtzulassungsbeschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist. Diese ist unbedingt vorsorglich bereits bei Einlegung der NZB zu notieren. Da das BAG auf diese Frist nicht ausdrücklich hinweist gibt es hier auch schon wieder den nächsten „Stolperstein.“ Hat allerdings das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit ausnahmsweise sofort zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen. Dabei kann auch zu der häufig gestellten Frage: Ist die Zurückverweisung oder die Entscheidung durch das BAG „besser“ keine allgemeingültige Antwort gegeben werden. Dies sollte jeweils vom konkreten Fall und den Zielvorstellungen der Mandantschaft abhängen. Umgekehrt ist eine Umdeutung - im Gegensatz zu den Möglichkeiten der Fehlerbehebung / Kaschierung in den ersten beiden Instanzen (ArbG und LAG) vor dem BAG stets nur eingeschränkt bzw.überhaupt nicht möglich. So hat das BAG z.B. im Rahmen einer als unzulässig verworfenen Nichtzulassungsbeschwerde einer anderen Kanzlei entschieden, dass wenn die Voraussetzungen für eine sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG vorliegen, dies der einzige Rechtsbehelf ist, der gegen ein verspätet abgesetztes Urteil des Landesarbeitsgerichts, in dem die Revision nicht zugelassen worden ist, statthaft ist (vgl. BAG 15. März 2006 - 9 AZN 885/05 - Rn. 11; 2. November 2006 - 4 AZN 716/06 - Rn. 4, BAGE 120, 69). Nach § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG findet § 72a ArbGG keine Anwendung, wenn die Voraussetzungen für das Verfahren nach § 72b ArbGG vorliegen. Somit ist die Nichtzulassungsbeschwerde kraft besonderer gesetzlicher Anordnung ausgeschlossen, wenn das anzufechtende Urteil im Sinne des § 72b ArbGG verspätet abgesetzt wurde (vgl. BAG Beschluss vom 24.02.2015, Az: AZN 1007/14 , Rn. 3). Dieses Verständnis wird bestätigt durch die Auslassung des § 547 Nr. 6 ZPO in § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG. Während § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG im Falle einer aufgrund Zulassung statthaften Revision bestimmt, die Revision könne nicht auf die Gründe des § 72b ArbGG gestützt werden, ordnet § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG uneingeschränkt an, im Falle eines verspätet abgesetzten Urteils des Landesarbeitsgerichts finde § 72a ArbGG keine Anwendung (BAG 2. November 2006 - 4 AZN 716/06 - Rn. 5, aaO). Angemerkt sei daher, dass wir als Anwälte stets bereits eine etwaige Revision bzw. eine Nichtzulassungsbeschwerde vor Augen haben. Ziel ist zwar bereits in der unteren Instanz zeitnah und vollständig zu gewinnen; allerdings dürfen etwaige Chancen einer Revision nicht geschmälert werden. Entsprechend muss deswegen versucht werden, das Gericht möglichst häufig in Situationen zu bringen, in denen es Fehler machen kann, da diese in einer etwaigen Revision zum Erfolg führen können. EIne zurückhaltende Vertretung ist daher nicht im Sinne unserer Mandantschaft.

„Unabhängig davon, ob Sie zuvor in einer oder beiden

Instanzen verloren haben: Es ist der Wert der Meinung der

zählt und nicht die Anzahl ihrer Anhänger”

Entsprechend sollte eine Verurteilung schon deswegen nicht vorschnell akzeptiert werden, da noch nicht einmal eine gefestigte Rechtsprechung ein Ausschlussgrund für eine erfolgreiche Revision wäre. Nur weil etwas seit einer längerern Zeit in einer bestimmten Art und Weise gehandhabt wurde bedeutet nicht, dass es richtig ist. Es könnte ebenso bedeuten, dass schon zu lange etwas unrichtig beurteilt wurde. Ansichten und Vorstellungen können sich nämlich über die Zeit ändern und sollten dies wohl gerade vor dem Hintergrund (nicht nur) gesellschaftlicher Änderungen und Akzeptanz derselben auch. Rechtsansichten die früher einmal zeitgemäß waren, müssen es heute nicht mehr sein. Am plastischten bringt dies wohl ein Urteil des BAG selbst zum Ausdruck. “...Die über den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht nur auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eingetreten sind. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist somit grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Es reicht aus, wenn ein Gericht den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachtet und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung trägt (vgl. BAG Urteil vom 10.12.2013, 9 AZR 494/12, Rn. 16 mit Hinweis auf BAG Urteil vom 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27).” Auch sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass wir entsprechend stets versuchen vorteilhafte Ansichten aus anderen Rechtsgebieten für unsere Mandanten durch einen Blick “über den Tellerrand” nutzbar zu machen. Dabei ist die richtige Vorgehensweise nach Kenntnis der abschlägigen Entscheidung des LAG - insbesondere ohne Revisionszulassung - auch für Mandanten mit Rechtsschutzversicherung sehr wichtig: Im Falle der Nichtzulassung beobachten wir leider allzu häufig, dass die Versicherer gerade Anfragen ihrer Versicherungsnehmer gerne zunächst einmal ablehnen. Es sollte daher im Idealfall direkt nach Kenntnis von der abschlägigen Entscheidung des LAG eine anwaltliche Anfrage zwecks Deckungszusage für eine Nichtzulassungsbeschwerde an die Rechtsschutzversicherung gestellt werden. Gerne können wir dies kostenfrei formulieren und gegebenenfalls die Versicherung auch per Stichentscheid zur Deckungszusage zwingen. Sie sehen daher, dass die Zeit meist drängt und die Weichen für eine mögliche Nichtzulassungsbeschwerde am besten so frühzeitig wie möglich gestellt werden.

„Was tun wenn Sie von uns erst nach Zurückweisung Ihrer

Nichtzulassungsbeschwerde bzw. Ihrer Revision erfahren

haben ?”

Wir können Sie etwaig mit einer Verfassungsbeschwerde

erfolgreich ans Ziel führen…

Selbst wenn wir Ihre Nichtzulassungsbeschwerde oder Ihre Revision nicht gefertigt haben und diese etwaig erfolglos waren, ist noch nicht alles verloren. Der nächste Schritt um Ihr Ziel dennoch zu erreichen wäre eine erfolgreiche Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG). Dabei ist insbesondere bereits noch nicht abschließend entschieden, ob vereinzelt der vom BAG angelegte Maßstab zu hoch sein könnte. Dabei wird nicht verkannt, dass der Gesetzgeber mit Einführung der - ausschließlichen - Zulassungsrevision die Funktion des BAG beschränken wollte. Selbst wenn er dies aber unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten dürfte, dann muss gerade im Zulassungsverfahren eine solche Einschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten klaren rechtlichen Voraussetzungen unterliegen. Die verfassungsrechtlichen Gebote des effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i. V. m Art. 20 Abs. 3 GG) - allgemeiner Justizgewährungsanspruch - „beeinflusst auch die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen, die für die Beschreitung eines Instanzenzugs von Bedeutung sind“: „Hat der Gesetzgeber sich für die Eröffnung einer weiteren Instanz entschieden und sieht die betreffende Prozessordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert werden“ (vgl. BVerfG 04.11.2008 - 1 BvR 2587/06 - NZA 2009, 53 ff.; schon BVerfGE 39, 99, 108). Diese Grundsätze müssen aber u.a. auch für die Auslegung des § 72 a ArbGG sowie den Inhalt einer Nichtzulassungsbeschwerde bzw. Revision Anwendung finden. Längst steht dabei die Haltung des BAG teilweise nicht mehr nur im Widerspruch zu den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Das Arbeitsrechts steht nämlich nicht mehr nur unter nationalen Einflüssen. So attesierte Udo Di Fabio, Richter des BVerfG a.D. und Prof. an der Universität zu Bonn, anläßlich eines europarechtlichen Symposiums am Bundesarbeitsgericht zu Recht: „Individuelles und kollektives Arbeitsrecht stehen unter supranationaler Einwirkung. Sie sind nicht länger Domänen nationalstaatlicher Verfügungsgewalt inmitten eines großen Prozesses der Europäisierung und Internationalisierung des Rechts. Starke korporatistische Kräfte und Traditionen wirkten und wirken in diesem durch Richterrecht und Verbandsmacht gleichermaßen geprägten Rechtsgebiet. Doch seitdem die Rechtsprechung unter zunehmenden Einfluss von Unions‐ und Konventionsrecht geriet, änderten sich die Verhältnisse und lösten Anpassungsprozesse aus, die andere Rechtsgebiete wie das Umweltrecht oder das öffentliche Wirtschaftsrecht schon hinter sich hatten. Solche Anpassungsprozesse werden erforderlich, wenn sich der unionale Anwendungsvorrang und das Berücksichtigungsgebot der Konventionsrechtsprechung mittels zunehmender Rechtsprechungsaktivität von EuGH und EGMR bemerkbar machen.“ Entsprechend dürften auch einige Fragestellungen - abhängig vom Einzelfall - vom EuGH bzw. EGMR etwaige anders beurteilt werden, so dass nach einer abschlägigen Entscheidung des BAG oder etwaig auch des BVerfG noch nicht „Schluss“ sein muss. Wir gehen mit Ihnen auch den steinigen Weg über das BVerfG zum EuG, EuGH und/oder EGMR. Wir stehen Ihnen bei. Gerne können Sie uns hierzu jederzeit kostenfrei anfragen. Wir stehen Ihnen mit rechtlichem Rat zur Seite und helfen bei der Lösung Ihres Anliegens.
REVISION & Nichtzulassungsbeschwerde
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BEACHTEN SIE UNBEDINGT den Hinweis von Rechtsanwalt und Dipl.jur. Sascha Porkert, LL.M.Eur., von PORKERT Rechtsanwälte: Bei dem häufigsten nächsten Schritt - d.h. bei der Verfassungsbeschwerde - ist entgegen landläufiger Internetmeinung nicht nur eine Monatsfrist seit Urteilszustellung zu beachten. Vielmehr ist in den meisten Fällen unbedingt die Anhörungsrüge zu erheben. Ohne dieses zum Instanzenzug gehörende Verfahren kann das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde nicht positiv bescheiden. Anderes gilt nur, wenn die Anhörungsrüge aufgrund ihrer offensichtlichen Unzulässigkeit nicht zum Rechtsweg gehört (und daher z.B. auch nicht vermag die Frist für die Erhebung der Verfassungsbeschwerde offen zu halten (vgl. BVerfG Beschluss vom 02.01.2017, Az: 1 BvR 2324/16, mit Hinweis auf Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 11.09.2015, Az: 2 BvR 1586/15).